Aux sources de vos droits - Les sources non-écrites

Certaines sources du droit du travail sont dites « non-écrites » parce qu’elles sont issues de la pratique et du vécu (convention verbale et usage). D’autres sources sont dites « non-écrites », alors qu’elles figurent bien sur papier (la jurisprudence ou la doctrine). Mais, elles ne sont pas écrites par ceux qui sont habilités à écrire le droit du travail (interlocuteurs sociaux et/ou pouvoir politique). C’est pourquoi, on les classe parmi les normes dites « non-écrites ».

Ce type de convention est très peu courant. Son inscription comme source du droit s’explique surtout par la tradition orale qui prévalait dans certaines professions. Aujourd’hui, dans quasi tous les cas, la loi impose l’existence d’un écrit.1 En conséquence, de nos jours, seul le contrat à durée indéterminée, à temps plein et sans clauses particulières peut être purement verbal. Ce cas est évidemment de plus en plus rare, vu la multiplication de clauses en tous genres.
Exception ou non, nous vous conseillons d’ailleurs de toujours exiger une convention écrite. En effet, l’écrit reste le moyen de preuve le plus fiable et le plus simple à produire en justice. Un contrat écrit vous prémunit donc d’une série de soucis potentiels, en cas de litige.

En l’absence d’écrit, un droit ou une obligation peut aussi être déduit de l’existence d’un usage. L’usage est défini comme une pratique générale, constante et fixe au sein de l’entreprise. Si ces conditions sont réunies, la pratique devient obligatoire, même si elle n’est pas reprise dans une convention collective, un contrat ou le règlement de travail.

L’usage est donc une pratique :
• générale : la pratique doit concerner tous les travailleurs de l’entreprise ou tous ceux qui appartiennent à une catégorie de personnel. A titre d’exemple, une pratique (l’octroi d’un avantage, par exemple) bénéficiant à tous les travailleurs de l’entreprise ou à un groupe de travailleurs pourrait être un usage. En revanche, elle ne pourra être un usage si elle ne concerne qu’un petit nombre de travailleurs aux fonctions et caractéristiques différentes… et encore moins si elle vous concerne vous seul.
• fixe : la pratique doit être toujours la même au fil du temps. Par exemple, un éventuel avantage doit être calculé selon une formule mathématique établie et qui ne varie pas dans le temps. S’il est accordé à la tête du client et ne suit aucune logique, il sera très difficile d’établir l’existence d’un usage.
• et constante : la pratique doit être ininterrompue, durant une période de temps suffisamment longue. En d’autres mots, l’avantage doit être distribué à intervalle régulier (chaque année, par exemple), depuis un certain temps. On ne considèrera donc pas qu’il y a usage, si l’employeur n’octroie pas en 2017, un avantage qu’il a octroyé en 2015 et 2016, mais pas avant.

L’existence d’un usage n’est pas facile à démontrer. Premièrement, parce qu’il faut que chacun de ces trois critères soit rempli pour établir son existence. Deuxièmement, parce que certains de ces critères ne sont pas précis. Ils laissent une marge d’appréciation qui ne permet pas de définir avec précision quelle pratique constitue un usage. A partir de combien de travailleurs concernés, considère-t-on que la pratique est générale ? Si une formule de calcul varie légèrement pour s’adapter à l’indexation ou à d’autres paramètres, peut-on toujours considérer qu’elle est fixe ? Qu’est-ce qu’une période suffisamment longue ? Autant de questions auxquelles la réponse apportée dépend de l’appréciation du juge qui sera éventuellement appelé à reconnaître l’existence d’un usage.

Compte tenu de tous ces obstacles, nous vous conseillons de privilégier le recours à l’écrit. Nous vous invitons aussi à être prudent avant de considérer qu’une pratique au sein de votre entreprise est un usage qui vous donne une série de droits et d’obligations.

Le terme jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les cours et tribunaux. Malgré cette position inférieure dans la pyramide des normes, ces décisions ont une influence capitale. En effet, bien souvent, vous ne vous tournez vers le juge que lorsqu’il est impossible de s’accorder sur la norme à appliquer ou sur son contenu. Soit parce que vous et votre employeur n’êtes pas d’accord sur les normes qu’il faut précisément appliquer (par exemple, vous demandez que votre employeur applique une loi, tandis qu’il affirme qu’il peut y faire exception pour diverses raisons). Soit parce que vous et votre employeur n’êtes pas d’accord sur la façon de lire une clause d’un contrat ou un article d’une norme. Les nombreux litiges autour des licenciements pour faute grave illustrent cette hypothèse. Le travailleur ou son syndicat vise à démontrer que la situation ne permet pas d’appliquer les dispositions légales relatives au licenciement pour faute grave. Tandis que l’employeur tente de prouver qu’on peut lire la loi d’une façon telle que le licenciement pour faute grave est justifié dans le cas précis.

Puisque, dans ces situations, vous et votre employeur avez une interprétation différente des normes, vous vous adressez au juge pour qu’il décide laquelle est valide. La jurisprudence est si importante parce que, au départ des faits, elle valide l’une ou l’autre interprétation des normes. En effet, une fois le texte d’une norme interprété par un juge, il y a de grandes chances qu’une autre juge saisi du même texte l’interprète de la même manière que le premier juge, lorsqu’il est confronté aux mêmes faits. A l’avenir, il n’y aura donc plus de doute sur la façon dont le travailleur et l’employeur doivent interpréter un texte (ou une partie de texte), dans une situation similaire. La jurisprudence fixe donc l’interprétation des normes. D’où l’importance de cette source pourtant située au bas de la pyramide des normes.

Notons enfin qu’il existe trois juridictions interprétant le droit du travail :
• le tribunal du travail
• la cour du travail : juridiction d’appel en cas de contestation d’une décision du tribunal du travail.
• la Cour de cassation : juridiction devant laquelle on peut contester certaines décisions de la cour du travail.

L’interprétation des normes données par les cours (du travail ou de cassation) sont en général moins susceptibles de varier dans le temps que celles des tribunaux. Premièrement, parce qu’il est possible de faire appel d’une décision du tribunal du travail. Alors qu’il est moins facile de faire appel d’une décision de la cour du travail et impossible de contester une décision de la Cour de cassation. Deuxièmement, parce qu’il existe de nombreux tribunaux du travail susceptibles de pouvoir contredire leurs collègues. Alors qu’il n’existe que cinq cours du travail et une Cour de cassation. Ce qui réduit les possibilités de contradiction entre les interprétations. Ainsi, l’interprétation des normes par les cours du travail et de cassation ont généralement plus de poids que celles des tribunaux du travail.

La doctrine est constituée par l’ensemble des commentaires des juristes spécialisés en droit du travail. Professeurs d’université, avocats, juristes des syndicats et autres écrivent des articles qui poursuivent deux objectifs. Premièrement, ils présentent les normes existantes et la jurisprudence à leur propos. Deuxièmement, ils détaillent certaines controverses liées à l’interprétation du droit. Bref, vous pouvez vous référer à la doctrine pour avoir un aperçu de vos droits.
Les juges se réfèrent d’ailleurs souvent à la doctrine quand ils sont saisis d’une question juridique complexe qui n’a pas encore été tranchée par la justice. Notez qu’en cas de litige sur l’application ou l’interprétation d’une norme, la doctrine ne vaut qu’à titre informatif. Elle permet d’émettre des hypothèses sur la façon dont une norme pourrait être appliquée ou interprétée. Sans garantie que le juge suivre l’avis de la doctrine. Or, seul le juge a le dernier mot et donnera l’interprétation officielle du texte.

Michaël Maira

1 Pour de plus amples informations sur les obligations de recourir à l’écrit, nous vous renvoyons à la chronique juridique consacrée au contrat de travail dans Le Droit du mois d’octobre 2016.